[内容摘要]：文章围绕环境污染职务犯罪查处存在的困境，从立法、司法和社会等角度进行全方位评析，提出根本解决环境污染职务犯罪查处困境的可能出路。

[关键词]  环境污染职务犯罪   查处困境  出路

近年来，随着化工产业的兴起和发展、石油天然气依赖性消耗后的废物累进排放以及频发的漏油事故等，加之思想观念上对人与自然关系的漠视和敬畏缺失，环境污染致使地球从外层空间、大气、土壤到饮用水等每层空间均无一可以幸免，并且呈日益严重的发展态势。其危害已经由传统的对人身和财产的单维度损害向引发公共安全危机方向转化。这种趋势，在松花江污染、柳州镉浓度超标等事件中都有体现。环境污染事件原因复杂，包含深刻的社会、经济和政治、法律、文化、观念等原因，其中，行政执法和刑事司法作为阻却污染的两道规制手段没能有效发挥应有作用是重要原因。刑事司法由于其最后手段作用和刑法自身的谦抑秉性决定，发挥行政执法作为环境保护的第一道防御关口作用成首善之选，但从环境污染日趋恶化的现实境况看，显然行政执法的第一道关口作用已经全面失守。因此，充分发挥刑事司法在查办环境污染职务犯罪中的作用，督促行政执法人员切实担负起保护环境职责成为当务之急。但是，立法和司法困境成为当前环境污染严重、查处的环境污染职务犯罪案件却屈指可数的制约因素。

一、环境污染职务犯罪立法司法困境

一般而言，环境污染职务犯罪是指环境监管失职罪，但从全国查处的有限几个案例可以发现，行政执法人员的环境监管失职行为中必然伴生受贿行为，因此，此处所称环境污染职务犯罪是指环境监管人员受贿而渎职犯罪。下面对相关立法司法困境进行评析。

（一）入罪依赖实害结果的存废变迁。刑法第408条环境监管失职罪[①]及其上游法条刑法第338条重大环境污染事故罪都以发生“公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”为前提。２００６年７月２８日施行的最高法院《关于审理环境污染刑事案件具体运用法律若干问题解释》对何为重大损失或人身伤亡作出界定，为统一法律适用奠定基础。２０１１年５月１日起开始施行的《刑法修正案（八）》对刑法第338条作出修改，取消了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的要求，修改为“严重污染环境”，据此，刑法第338条重大环境污染事故罪更名为污染环境罪，试图降低入罪门槛，但入罪仍未脱对实害结果的要求，无法扭转司法实践打击环境污染犯罪不力的严峻形势。2013年6月8日，两高通过《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，着重突出了从严惩处环境污染犯罪的精神，进一步降低了污染环境的定罪量刑标准，同时解释第1条[②]第（1）至（5）项新增了按排放量或行为入罪的新标准，即不再要求以造成实害结果为前提，相信将对今后惩治污染犯罪产生积极作用。遗憾的是，上游犯罪立法的改变，并未带来其下游犯罪的同步修改，根据解释第二条[③]，环境监管失职罪仍未脱对实害结果的要求。

（二）结果论导致入罪门槛过高。如前所述，两高解释第1条（1）至（5）项并未惠及环境监管失职罪，第（6）至（13）项虽降低了入罪标准，但仍未脱对危害结果的要求，因此司法实践中长期存在的因对结果犯的依赖导致的 “三难”问题仍很难得到改善。1、实害结果鉴定难。环境污染要求较强的技术性和专业性，目前具备资质的鉴定机构不多，且鉴定费用高，而且案发时往往已停止排污导致取证难。2、危害后果量化难。由于污染后果具有潜伏性、持续性、难以预测性和多样性等特点，“重大损失”和“人身伤亡”往往难以量化。3、因果关系界定难。渎职犯罪查处要求渎职行为与严重污染环境的后果之间存在因果关系，但鉴于环境污染的特殊性此处因果关系如果还需检方证明则直接导致追究不能。综上，虽然在可以预见的将来解释第1条（1）至（5）项可让污染环境罪查处不力局面得到改善，但前述“三难问题”由环境监管失职罪直接继受，仍将直接导致环境污染渎职犯罪难以入罪。

（三）低法定刑导致起诉难。环境监管失职罪法定刑期太低最高只有三年有期徒刑，对行政监管人员的威摄力不足，往往与不法业主勾结，弃环境监管职责于不顾大搞权钱交易。从近年查处情况看，几乎每起重大责任事故背后都存在国家工作人员的渎职问题。如中央领导关注、发生在山东省临沂市的“7·23”特大环境污染事故案件，就是由于该市环保局开发区分局主任科员周玮等人收受贿赂，不履行监管职责造成的。加上渎职犯罪查处难，如果前述渎职责任再被抹去，嫌疑人即使被查处存在受贿行为，也往往因为受贿金额不高直接被撤案或不起诉。定罪高成本与刑罚低尺度再次体现出罪与罚的不对称。

三、立法司法困境评析

从前述环境污染入罪要求实害结果的立法存废变迁回顾中可以看出，立法司法均清楚以结果论处直接导致打击不力，两高司法解释出台今后打击环境污染犯罪将得到很大改善，但环境渎职犯罪查处困境未能在一次次变迁中改善，这究竟是因为客观不能还是因为主观放任？

（一）关于结果犯或危险犯的问题。环境污染事故结果犯不放弃，三难问题将始终如影随行，环境污染严重环境犯罪激增而直接负有监管职责的行政执法人员被查处犯罪的少这种极不协调的情况将得不到改观，因此，采结果犯不符合环境犯罪的发展趋势，也不符合国际立法例。虽然刑法属公法范畴，但环境无国界，理应在这一领域突破对国际立法例的排斥。近年来，包括我国台湾、香港以及美、德等国均对环境危害行为采取危险犯的立法例。采危险犯是承担对自身对世界的环境责任在刑事立法领域的体现，有利于融入国际刑法，也有利于塑立负责任的大国形象。由结果犯向危险犯转化后，司法认定上，可直接将解释第1条（1）至（5）项加诸环境监管失职罪的认定，出现（6）至（13）项情况的，以结果加重犯论处，直接处三年以上有期徒刑，这对环境、对公众、对司法效率、司法权威等方面多赢的局面是显而易见的，当然，这种司法效率、司法权威决不是为了迁就司法惰性，而是为了挽回立法、司法在日益严重的环境犯罪面前无可奈何的颓势。一个危险犯理论的采用直接可以解决司法实践中查处环境污染职务犯罪的“三难”问题，不是客观不能，而是观念上亟待改变。

（二）关于因果关系的证明责任问题。随着社会经济生活的复杂变迁，刑法理论关于因果关系证明责任应该随之跟进，鉴于环境污染的特殊性，应借鉴民法上的证明责任实行推定原则，兼采一定情况下的证明责任倒置原则。推定原则是，只要负有环境监管职责的国家工作人员被查明具有受贿犯罪事实，被监管企业在其监管期间又存在污染环境事实，两个事实具备足可推定环境监管失职与环境污染之间存在因果关系。同时赋予行为人提出异议的申辩权，这种情况下即采证明责任倒置原则，由行为人负责证明自己在履行环境监管职责中没有失职。能够证明的，则因果关系不成立犯罪不成立，如果证明不了，则推定因果关系成立。

（三）关于刑法谦抑原则的适用问题。与其他规制人与人之间关系的刑法罪名不同，污染环境罪是规制人与自然关系的罪名。人类之间关系可以选择，但人类深深嵌入并依附于环境这一生态系统之中，无法选择无处逃遁，面对这一特殊关系，理应对相关刑法理论作特殊化处理。具体到刑法谦抑性原则应用上，对于危害环境的行为以及相关的职务犯罪行为，应该实行零容忍并排除适用，以此唤醒公众对环境的责任。其实保护环境只是手段目标，终极目的是为了人类能够在合适环境中生存。从这个意义上讲，刑法谦抑性原则的排除适用其实是为了更好地落实这一原则本身，即当有一天，保护环境成为人类的内心自觉和生活方式，刑法就自然而然被谦抑了。

（四）关于司法能动补足立法不足的问题。在前述立法层面困境尚未解决情况下，司法不应无所作为放任自流，理应担负起保护环境的不二使命。环境污染问题的危害性已成为全社会的共识，作为依赖环境生存的每一员，没有谁可以独善其身。随着公众环保意识增强，环境污染已成为引起群体性事件的重要诱因，是造成社会不安定的重要因素，这与环境监管部门的失职存在直接关系。虽然环境污染严重因为法律障碍可能导致证据不足，但只要放任违规排污的事实明确，虽无法独立定罪，但应作为受贿行为的一个从重处罚情节在处理时予以综合评价，这既是对其渎职行为的批判性否定，也是司法对环境、对公众的应负责任。其次，司法实践中，受贿数额通常是单纯受贿行为诉与不诉的重要考虑指标，但对于有环境监管渎职行为存在又收受贿赂的，建议不考虑受贿数额即无论数额大小，直接认定情节恶劣，即使有自首等其他法定从轻情节，但从政治、社会、法律效果最大化的角度看，其功不足以抵罪，应一律选择起诉。

（五）关于行政执法和刑事司法有效衔接问题。两高司法解释加强了行政执法和刑事司法的衔接，并强化了可操作性，如解释第一条第（5）项规定的两年内两次行政处罚过的即可移送刑事追究，以及行为犯和鉴定机构、污染数据的证据固定等方面。但是，行政执法机关与公安机关在收集证据方面责任如何分配避免推诿扯皮、行政执法机关以罚代刑该移交刑事追究不移交等等古老问题仍没办法在一份司法解释里一并解决，需要进一步加强行政执法和刑事司法的有效衔接。当前由检察机关介入，通过网络平台实现数据实时共享和引入职务犯罪侦查职能有助于解决以罚代刑问题。这其实也是将环境污染职务犯罪查处关口前移，是一种特殊形式的职务犯罪预防手段，其实也是变相保护行政监管人员；对于证据收集责任分配问题，建议由检察机关牵头公安机关和行政执法机关分别订立各自的证据收集分配标准，解决推诿扯皮现象。

四、根本解决立法司法困境的可能出路

环境污染职务犯罪立法和司法困境不是孤立的，涉及到政治、经济、社会，甚至文化、观念等诸多层面，在其他层面没有配套跟进的情况下，立法司法层面的努力必然艰辛。比如，有别于株洲、衡阳等老工业城市的是，浏阳的镉污染事故并非因历史问题残留而产生，其背后更多的还是因为地方政府在经济发展和环境保护这对矛盾面前的现实抉择之艰，而当前体制下，立法司法对地方经济的依赖更让这种努力显得吊诡。因此，真正的出路似乎更在技术层面之外。我们有足够的智慧来寻找出路吗？

（一）从人与人之间关系法转向人与自然关系法。曾拜读过刘仁文所概括的社会转型期中国刑法发展基本脉络的十个转向，很是认同，但很遗憾其在回答哪些是未来刑法发展脉络中值得进一步关注的问题时，仍然未脱上述十个转向的概括均属于人与人之间关系法的基本框架，缺乏对于人与自然如何和谐相处关系法的应有关注。学界包括立法司法始终未能对人与自然关系法投以应有关注，绝不是个案，而是普遍现象。环境污染是人对自然的犯罪，是人与自然如何和谐相处关系法的重心所在。而环境污染职务犯罪，则触犯了三重客体，不仅违背其职务要求，而且还是对自然、对人类的犯罪。这类人对自然的犯罪不同于传统的直接作用于具体人的犯罪，它使得在地球上呼吸的每个人都不能自外其中，都会成为受害的一份子。因此，从人与人之间关系法转向人与自然关系法（至少二者并重），理应当成为法学界、立法界以及司法实务界高度关注并共同推进的未来刑法的发展脉络。

（二）“此在”（我们）对“彼在”（未来的我们）心存敬畏。首先有必要重温江山教授写于1995-1996年间，出版于1997年的《法的自然精神导论》中的一段话：“我们是人，但我们只是不久前才站立起来的动物。动物的生存本能、欲求仍然是我们的主要内涵。我们刚刚发展出了人在法，可它还相当原始、嫩稚，它只刚好足以将我们从动物那里继承而来的本能、欲望这类生存的内容予以文化的解释和理性的处置，还难以规约我们的真实价值和行为…人的性智觉悟和理智能力都没有达到完全承担自身行为之责任的水准，而作恶又是极易为之事。谁来帮助我们收拾残局呢？一种可能性就是未来的我们（彼在），但它要求我们（此在）所作之恶必足以容许未来的我们（彼在）能够有机会来到这个世界上。否则，自在法恐怕只有行使它的最高裁判权，将我们罚下场去。”之所以较大篇幅地引用江教授的这段话是因为，时间虽已经过去了十余年，但今天对每个人依然具有振聋发馈的作用。如果这种提醒不能够让我们觉悟，我们的目光仍然未能从对人与人之间关系的关注，转向对人与自然之间关系的敬畏，很难保证，人对自然所作之恶会让“未来的我们能够有机会来到这个世界上”，很难保证，我们不会被提前罚下场去。阻止自在法行使它的最高裁判权，需要包括立法和司法人员在内的所有人类有足够的觉悟和行动。这，才是突破环境污染职务犯罪查处困境的根本出路。

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*该文获2013年省刑法学年会论文一等奖，发表于《人民检察》2013年增刊。

**吴美满：福建省石狮市检察院检委会专职委员。

[①]刑法第408条环境监管失职罪：负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

[②]第一条 实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”：（1）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（2）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；（3）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的；（4）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（5）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的；（6）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；（7）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（8）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；（9）致使公私财产损失三十万元以上的；（10）致使疏散、转移群众五千人以上的；（11）致使三十人以上中毒的；（12）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（13）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（14）其他严重污染环境的情形。

[③]第二条 实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。