石狮市人民检察院  梁广为

摘  要：我国商标侵权案件的“两法衔接”机制初见成效，但行政机构查处案件时仍存在着“以罚代刑”和“有案不移”的现象。究其原因，既有执法人员的主观因素，也有案件移送程序不统一、证据转化困难的客观因素。为畅顺商标侵权案件的“两法衔接”机制，有必要建立健全检察机关提前介入机制、细化案件移送的程序性规范和明确证据转化规则。

关键词：商标侵权、“两法衔接”机制、提前介入机制

一、商标侵权行为中“两法衔接”现状

（一）“两法衔接”机制初见成效

    通过查找每年《知识产权白皮书》中有关我国商标工作的内容和数据[①]可以发现，在1998 年行政执法机关移送给司法机关的商标侵权案件只有35 件，之后很长一段时间我国行政执法机关移送的案件数量都没有明显变化，这是因为此时我国商标侵权案件的“两法衔接”机制才初具雏形，实际效果并不显著，这种情况一直持续到2005年才得以改变。2005 年至2010 年这几年期间，行政执法机关移送给司法机关商标侵权案件的数量有显著提高，每年案件的移送量大约是在二百件左右，这几年间“两法衔接”机制在我国商标侵权案件的执法过程中起了明显作用。2011 年起司法机关收到行政执法机关移送的商标侵权案件的数量迅速增多，在2011年达到了757 件，之后的2012年更是达到了1576件，商标侵权案件的“两法衔接”机制在我国已开始发挥其应有之意。

（二）存在“以罚代刑”“有案不移”现象

     我国商标侵权的“两法衔接”机制虽已建立，但行政机关对于商标侵权的行为仍然存在“以罚代刑”和“有案不移”的现象。随着我国对商标侵权行为的重视及行政机关的大力查处，我国办理的商标侵权案件的数量总体上呈现出上升趋势，不可否认的是商标行政保护能够在很大程度上遏制商标侵权违法行为的发生，但与此同时，移送的情节特别严重可能构成犯罪的商标侵权案件的数量则是远远少于行政机关所查处的违法案件数量，[②]可见行政机关在执法过程中仍存在着“以罚代刑”“有案不移”的现象。  

二 、商标侵权行为“两法衔接”不顺畅之原因分析

   （一）执法人员的主观因素影响

工商行政执法人员在查处商标侵权行为过程中，应根据接触到的具体案情适当的运用法律法规，故行政执法人员的主观因素是考量商标侵权案件“两法衔接”机制能够实际发挥作用的关键因素。可能影响到“两法衔接”机制发挥作用的主观因素包括以下三点：第一，行政执法人员的认识不到位。行政执法人员往往会人为地扩大行政权的执法范围，将所有商标侵权违法行为都视为行政执法管辖范围，忽视了我国商标司法的保护。第二，工商执法人员的水平有待提高。由于工商执法人员的个人能力存在差异，对于商标侵权案件的移送规则掌握得不到位，对商标侵权案件是否应移送司法机关掌握不准。第三，执法人员执法过程中会产生利益纠纷。因为在按照现行的行政执法规则，行政执法人员的工资等可能与查处到的行政处罚案件的数量相关联[③]，如果将商标侵权案件尤其是可以处罚较大金额罚款的案件移送司法机关必然会对行政执法人员造成一定的经济损失。因此与行政罚款有关的商标侵权案件，行政执法人员会更为主动实施查处，该类案件的行政处罚数量自然较多。但如果对于那些已经达到立案追诉标准涉嫌犯罪的商标侵权行为，行政执法机关应该立案而不予立案，应该移送而不予移送，那么必然会助长“以罚代刑”现象的发生，放纵商标侵权违法行为造成的危害后果，不利于我国商标权保护的长远发展。正是因为上述执法人员主观因素的存在，在行政执法机关决定是否要将商标侵权案件移送给司法机关时会产生影响，因此建立对行政机关移送商标侵权案件的监督程序便势在必行，以保证商标侵权案件能够得到及时、有效处理，加大违法行为人的违法成本。

   （二）商标侵权案件移送程序不统一

实践中行政执法机关将涉嫌构成犯罪的商标侵权案件移送给司法机关的情形主要包括了以下两种：第一类情形是行政机关在未作出行政处罚的前提下进行移送。根据《行政处罚法》第22条以及第38条两个条文的有关规定，行政执法机关在查处商标侵权行为时发现该行为可能涉嫌犯罪需要追究刑事责任的，应该终止行政执法程序并将该案件移交给司法机关依法处理。第二类情形是行政机关作出行政处罚后再移送给司法机关。在行政执法机关对商标侵权行为作出行政处罚后，又查处到新的事实或证据导致侵权行为可能会被追究刑事责任的，再将卷宗移送给司法机关。出现这种情况既可能是因为一些事实和证据在案件查处过程中才被行政机关发现，不过有时一些人为因素也会造成这种情况的出现，例如说行政机关处于绩效或工资等方面的考虑，会倾向于先对可能构成犯罪的商标侵权行为做出行政处罚后再进行移交。对于同时违反行政法律法规和刑法规定的商标侵权行为，行政执法机关与司法机关都可以依照法律法规进行处理，虽然我国通过是立法来监督行政执法机关确保其及时将可能追究刑事责任的商标侵权案件移出去，但按实际效果来看，行政执法机关能够通过优先掌握侵权行为的线索而进行查处并优先进行给予行政处罚，之后如果认为其涉嫌犯罪再将案件移送。这样做的危害有：第一，影响法律的确定性原则。行政执法机关在办理商标侵权案件时有两种选择，留给了行政执法机关很大的执法空间，这将会导致对同一违法行为可能会做出不同的制裁结果，这显然违背了法律确定性的要求。第二，影响刑事责任的追究。从刑罚的角度来看，因为行政拘留及行政罚款可以折抵相应的刑罚，故对于侵权案件是否已经作出行政处罚后才将案件移送还会直接影响对违法行为人刑事责任的追究。第三，影响证据的收集。由于商标侵权案件的“两法衔接”制度设计中没有统一的移送程序，司法机关往往在行政执法机关作出行政处罚后才会接收到案件，而与商标侵权案件相关的证据和事实具有很强时效性，案件移送的不及时会导致案件证据难以采集。

（三）商标侵权案件证据转化困难

在侵犯商标权案件的移送过程中，行政证据与刑事证据之间的转化存在以下两个问题：

第一，犯罪的证据取证标准和移送程序不统一。按照法律规定，行政机关在调查商标侵权行为时发现行为违法严重违法可能会构成犯罪时，应当将目前自己收集到的证据等案卷材料及时移交给司法机关处理。但是司法机关对于行政机关移送过来的证据材料能否直接采信一直争议不断。实践中，鉴于行政执法活动与司法活动对证据的收集程序和方式存在差异，有时行政执法机关将辛苦收集来的证据移送到公安机关时却不被采用，需要由公安机关再次取证，费时费力。公安机关提请检察机关批准逮捕时，也常因为证据不足而被退回公安机关补充侦查。而对于将在查处过程中获得的证据进行移送，行政机关的移送程序也无统一要求。有的行政机关规范程序，对查处商标侵权案件中依法取得的物证、书证等证据按一定顺序进行整理并装订成卷宗，但也有一些行政机关移送时物证、书证较少，且没有将查到的商标侵权案件的证据以卷宗的形式呈现出来，这必然会加大公安机关侦查案件的难度和检察机关认定案件事实的难度。

第二，移送的证据缺乏合法性。在行政查处过程中得到的案卷材料，特别是如证人询问笔录等言辞证据，由于实施询问的主体不是公安机关的工作人员，言辞证据就可能会因合法性存在瑕疵在庭审中而不被采信。由于商标侵权案件的条件、时机具有自身的特定性，案件移送到公安、检察机关时，可能已经错过了侵权案件处理的最佳时机，有些证据也无法重新取证；另外书证、鉴定结论等材料在庭审中也会遇到法官关于移送证据合法性的质疑，各地法院对移送证据的采信标准不明确。商标侵权案件具有有些证据无法长时间保存的特点，如果对行政机关移送过来证据的证明力要求过于苛刻，就会加大法院审理案件的难度，可能会起到放任商标侵权违法行为的反作用，因此要把握适度原则。[④]

三、构建商标侵权行为中的“两法衔接”机制

（一）建立检察机关提前介入机制

行政机构在查处商标侵权案件时具有将案件终结不再移送的权力，而如上文所述，因行政执法人员主观因素的存在，可能导致一些商标侵权案件应该移送而未移送。检察机关对行政机构的监督也只是被动的事后监督，其是中收到行政执法机关移送过来的案件材料后才进行监督，而且移送的证据材料等都是经过行政执法机关处理过的，影响了检察监督的效果。所以特定的情形下，检察机关有必要提前介入和指导商标侵权案件的查处[⑤]，依法、及时的进行取证，而不再是必须要等到行政执法机关将案件移送过来才介入。

当然，检察机关的提前介入机制要在特定的情形下才能启动。首先，对涉嫌犯罪的可能性足够大的商标侵权案件才行使。行政机构查处的商标侵权案件的数量巨大，检察机关不可能提前介入每个月商标侵权案件的查处。对那些是否涉嫌犯罪需要移送案件的案情把握不准的，行政执法机关应及时申请检察机关提前介入该案件，参与案情的讨论，并根据案情需要调取相关的案件证据材料，并作出案件是否应该移送的意见。其次，对于情节严重，案件复杂且涉及公共利益或社会影响较大的商标侵权案件，检察机关也可以直接提前介入。因为这类案件的社会关注度高，与自身利益相关，如果案件涉嫌犯罪但行政机关却以行政处罚代替刑罚，那无疑是放纵犯罪，并损害人民心目中的司法公正。为此，检察机关应根据案件查处的进展程度及时介入，指导行政机关的查处方向和证据收集，为案件移送后的及时办理做好准备。只有检察机关建立并完善商标侵权案件的提前介入机制，才有及时有效的行使监督权，督促行政机构更好的办理这类案件。

（二）细化案件移送的程序性规范

根据现有的法律法规，行政机关移送商标侵权案件给司法机关并没有形成统一标准，容易造成商标侵权案件的“两法衔接”不通畅，因此细化商标侵权案件移送的程序性规范势在必行。

行政处罚与刑事处罚在原则上并不并用，在案件移送程序适用原则的选择上，笔者支持刑事处罚优先、行政处罚补充的法律适用原则。刑事处罚优先的原因包括：其一，正当程序原则。法律确认了刑罚存在的必要性，且刑事责任的追究是经过最严格的法定程序作出的，比行政处罚决定的作出要更加规范和有说服力，故在选择处罚的类型时，应该优先选择刑事处罚。一般情况下，商标侵权案件经过法院判决后便不再需要对犯罪嫌疑人再进行行政处罚。其二，根据《行政处罚法》第38条，行政机构作出行政处罚和将案件移送司法机关二者不能并用。按照刑事处罚优先适用的规定，只要侵权行为满足涉嫌犯罪需要移送的条件，行政执法机关就应及时移送。其三，刑事处罚与行政处罚相比较而言，其证明标准更高，违法行为人受到的处罚更严厉[⑥]，且鉴于目前行政机构存在着以罚代刑、有案不移的现象，适用刑事优先原则更有利于商标侵权案件的“两法衔接”机制发挥作用。

而要以行政处罚作为补充的原因主要有二：其一是个别案件作出刑事处罚后仍需要行政处罚为补充。刑事处罚虽然是最严厉的惩罚手段，但行政处罚却具有更为丰富的处罚种类可供选择，尤其明显的表现在资格罚中。对于一些侵犯商标的犯罪行为，除了需要法院判处刑罚外，还需要工商行政管理部门作出吊销营业执照的行政处罚作为补充。其二是免于刑事处罚的案件需要行政机关实施补罚。[⑦]对于行政机关移送的商标侵权案件以及公安机关立案侦查的商标侵权案件中有一些违法行为人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，那这类案件根据案情仍需要被处以行政处罚的，就可以由行政机关实施补罚，该做法是以《刑法》第37条的规定为依据的。当然行政机构实施的补罚必须要在案件的庭审结束后视情况需要而进行，并且这种补罚也必须要以法律的明文规定为依据。

（三）明确证据转化规则

统一行政机关收集证据的程序和移送证据的形式。统一行政机关收集证据的程序有利于保证证据取得的合法性和完整性，提高证据的证明力。行政执法机构在取证时，应根据不同类型物证的特征，制作明确的物证清单。并标注权利人信息、物证信息、收集地和收集方法等情况。在对物证进行保存和销毁的时，负责人应在物证清单上署名。而在证据移送形式上，要求工商行政执法机关对依法收集的证据等以一定的顺序进行编排并整理成案件卷宗。卷宗应包括案件移送书、调查报告、与涉嫌犯罪有关的书证、物证等证据材料。

明晰行政机关收集到证据的性质，确立证据转化规则。如行政机关执法过程中依法取得的物证可直接予以采信，如鉴定结论等证据则必须经过司法机关的形式审查后方可采信；对于行政机关在查处案件过程中制作的证人证言和被害人询问笔录等证据，原则上也要经过司法机关的审查才能采信，但如果因为特殊原因言辞证据确实无法再次取得时，在排除一切合理怀疑后也可作为刑事案件定罪处罚的依据。

    行政执法机关与司法机关是处于不同的两个系统，对于商标侵权案件希望两者能够完全的无缝衔接几乎是不可能的，只能不断分析商标侵权案件“两法衔接”机制不畅顺的原因，并以此为基础提出完善建议，尽量减少有案不移、以罚代刑等现象，最终达到及时有效惩处商标侵权案件、维护商标权人合法权益的目的。