石狮市人民检察院 陈银梅
【内容提要】 随着信用卡产业的迅猛发展,恶意透支型信用卡犯罪案件日益高发。两高司法解释虽对恶意透支型信用卡犯罪的主客观要件作了更详尽的规定,但是司法实践中,认定恶意透支仍存在诸多争议,如如何认定恶意透支主体,何为具有“非法占有目的”,恶意透支数额如何计算,经催收超过3个月仍不归还问题,量刑时如何确定全部透支款息等问题,解决上述问题,将有利于指导司法实践。
【关键词】 恶意透支、主体、非法占有目的、数额、催收
一、信用卡的定义及特点
根据《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的有关规定,信用卡是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能的电子支付卡。信用卡作为银行卡,首先具有普通银行卡所具有的一般特征及基本功能,但又区别于普通的银行卡,有其特有的信用贷款功能,即透支功能。
这种透支,是指持卡人在信用卡账户现有资金不足或无资金时又急需支付,经发卡银行允许,超过现有资金额度支取现金或刷卡消费的行为。这种允许持卡人在信用卡存款余额不足时短期、小额、善意地透支的功能,实际上是发卡银行为客户提供的一种短期贷款,它是建立在持卡人良好的个人资信上,是市场存在和发展所赋予其的一项重要功能。如果没有这项功能,信用卡只能作为结算凭证, 相较于普通银行卡则无任何优越性。发卡银行为持卡人提供适度的信用额度, 不仅方便了持卡人的使用,促进消费增长,更有利于增加发卡银行的利息收入。持卡人正确利用这一功能消费取现是发卡银行所允许的,是受法律保护的,然而,现今社会出现了一系列恶意透支信用卡的犯罪行为,这严重阻碍了金融秩序的发展,也是为法律所不容许的。
二、恶意透支的法律界定
2009年12月16日起施行的两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。可见,恶意透支首先表现为行为人主观具有非法占有目的,具体行为方式表现为以下两个方面:
(一)超过规定限额
信用卡的透支限额,是发卡银行根据持卡人的信用等级允许其透支的额度。超过规定限额的恶意透支,是指超过信用卡章程的规定或发卡银行允许的一种透支行为。结合我市所受理的恶意透支型信用卡诈骗案中,鲜有出现超过限额的案例。尽管在办理相关案件核计透支数额时会发现实际透支数额会出现超过办卡时发卡银行所提供的透支额度,但是经向持卡人及发卡银行核实后,发现实际在信用卡使用过程中,持卡人与发卡银行普遍存在经电话联系后口头协议增加透支额度,或者发卡银行提供的信用卡额度可循环利用,持卡人透支后可随还随贷,还款行为具有恢复信用额度的效力。无论是前者哪一种情况,虽然超过了信用卡章程或原约定的限额进行透支,但持卡人事先都与发卡银行协商或经发卡银行批准,实质上也是在发卡银行允许的透支范围内透支。因此,笔者认为,在此方面发卡银行应当承担举证责任,否则应视为持卡人在限额内透支。
(二)超过规定期限
超过期限透支,是指持卡人使用信用卡进行透支后,未能在发卡银行规定的还款期内进行还款的行为。根据《银行卡业务管理办法》的有关规定,准贷记卡透支期限最长为60 天,也有不同发卡行规定不同期限。持卡人使用信用卡进行透支,对于发卡银行来说本身就是一种高风险业务,发卡银行理应充分认识到该风险,履行好发卡前的信用审核以及逾期后的催收义务,以最大程度上地控制风险。即使持卡人出现超过期限透支信用卡的情况,但其主观上并不具有非法占有的目的,在发卡银行催收后,能及时归还相应透支款项和利息,或逾期透支款项较小,情节显著轻微的,为善意地透支行为或仅为一般违法行为,本质上仍属于民事纠纷。只有当持卡人主观上具有非法占有的目的,客观上经催收后超过3个月仍不归还透支款项,具有逃避债务的情况下,才构成刑法意义上的恶意透支。因此,实践中应限制超过期限的恶意透支的认定,具体应结合持卡人的透支数额、透支款项用途、透支后还款情况以及经发卡银行催收后是否有逃避还款等综合因素予以认定,在准确有效地打击恶意透支型信用卡犯罪的同时,注重充分保护人权。
三、法律适用上的问题
(一)关于恶意透支主体的认定问题
1.恶意透支主体应为合法的持卡人
信用卡业务中的持卡人,是指直接向发卡银行申领并经核准而领取信用卡的人。如果行为人并非经过向发卡银行申领而是直接通过盗窃、伪造等非法方式获得,或者骗领信用卡的,不能成为恶意透支的犯罪主体?对于前者,刑法明确规定如盗窃信用卡而使用的,应以盗窃罪定罪处罚;使用伪造的信用卡或冒用他人信用卡的,亦可单独构成信用卡诈骗罪;对于后者,刑法修正案(五)在《刑法》第196条第1款第1项中增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”,单独将其认定为构成信用卡诈骗罪,同时,在《刑法》第177 条后增设第177 条之一,规定“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”属于妨害信用卡管理的行为,使得行为人只要是用虚假身份证明骗领的信用卡,无论恶意透支与否,都构成信用卡诈骗罪。此外,恶意透支是相对于善意透支而言的,两者在主体上应保持统一性,其主体应同善意透支的主体为合法的持卡人保持一致。可见,恶意透支主体应限于合法的持卡人。
2.单位能否成为恶意透支主体
现行刑法及司法解释并未明文规定单位为恶意透支犯罪主体,故该犯罪主体仅限于自然人,司法实践也仅认定恶意透支的犯罪主体为自然人。笔者认为,从长远发展来看,单位作为信用卡的发卡对象之一,为合法的持卡主体,虽然单位信用卡需要具体的持卡人来使用,但持卡人按单位意思而使用,恶意透支行为系按单位意志所实施,则应同时追究单位及持卡人的刑事责任,认定单位可成为恶意透支的犯罪主体,有利于更好地规制单位实施信用卡诈骗行为,这也符合刑法打击单位主体实施的犯罪的目标。
3.在人卡分离时,如何确定责任主体
实践中,大量存在合法的登记持卡人将信用卡借予亲朋使用的情况,实际使用人恶意透支,如何确定责任主体,理论和实践均存在争议。一种观点认为,不以身份认定,而根据证据认定有诈骗故意的人,以此追究具有非法占有目的行为人的刑事责任;另一种观点认为,登记持卡人和实际持卡人应承担共同刑事责任。目前我市受理的恶意透支型信用卡诈骗案,采用的是第二种观点,理由有三:一是发卡银行基于对登记持卡人信用的认可与之签订协议,《银行卡业务管理办法》也规定,银行卡只能登记持卡人本人使用,故登记持卡人应对实际持卡人的透支行为负责;二是在信用卡出现透支后逾期还款时,发卡银行仅会依据登记持卡人预留的联系方式对其进行催收,登记持卡人有义务在知晓后积极配合发卡银行敦促实际持卡人及时归还,在实际持卡人无法归还时履行归还义务,如其怠于通知或对此采取放任的态度,最终均为还款,其与实际持卡人的行为共同导致了恶意透支情况的出现;三是实践中仅追究具有非法占有目的行为人的刑事责任证据上较难把握,无法界定经发卡银行催收后超过3个月为归还的时间点,导致司法认定上的困难。因此,认定登记持卡人和实际持卡构成共同犯罪,既符合刑法罪责行相适应的原则,又便于实践操作。我市在采用前述第二种观点后处理的邱文振信用卡诈骗案、蔡心心信用卡诈骗案,均得到了法院相关判决的支持即印证了这一观点的可行性。
(二)“非法占有目的” 的认定
根据《解释》第6条的规定,“以非法占有为目的”是认定恶意透支的要件之一,该条第2款进一步列举了6种应当认定为“以非法占有为目的”的行为方式,司法实践中对恶意透支的认定常存在一个误区,即往往忽视非法占有目的的主观要件,普遍以多次催收仍不还款的客观行为来认定构成恶意透支的情形,客观上形成了“透支+欠款不还+催收3个月未还=恶意透支”的司法逻辑链条,以此推定主观上具有非法占有的目的,导致主观目的认定过于简单,有客观归罪之嫌。对此,笔者认为,应坚持主客观相一致的刑法原则,综合考虑持卡人的个人资信情况、还款能力、信用卡的取得方式、透支数额、透支用途、透支后的表现以及还款意愿等因素,查明持卡人拒不归还款项是主观上不愿意归还还是客观上不能归还,对确因客观原因无法还款的,不宜简单认定为具有非法占有目的,以切实保障持卡人不被追究刑责,避免刑事打击范围的扩大化。
(三)恶意透支数额的认定问题
对于财产型犯罪来说,犯罪数额的认定对定罪量刑具有重要意义。然而,在恶意透支案件中,现行法规及司法解释并未明确透支数额的具体计算方式,发卡银行依内部规定所用的计算方法既复杂又不统一;同时,发卡银行为拓展客户将原本属于个人消费信贷如装修贷等业务通过在信用卡上另立一个信用贷款额度予以操作,此类产品透支数额是否应计入透支额度,司法实践中存有争议;再者,对于实践中,当持卡人出现逾期超过规定时间时,发卡银行根据内部规定取消分期付款业务,将未到期的分期付款本金也计入透支数额进行催收是否合理,司法实践中也存有争议;此外,当一人持有多张信用卡时,每张信用卡的透支数额均未达立案标准的,又如何确定恶意透支犯罪数额追究刑事责任,等等,恶意透支犯罪数额的确定上存在着许多争议和难于把握之处。
笔者认为,应遵循刑民并行原则、罪行法定原则以及刑法的谦抑性原则,从严把握恶意透支的犯罪数额的认定。首先,应遵循刑民并行原则,因持卡人意图非法占有和实际非法占有的仅为透支本金,故透支数额的计算方式应刑民分开,建议进一步在司法解释中明确规定恶意透支犯罪数额的计算方式,即应当以案发前涉案信用卡账户内最后一次结清本息日作为起算点,之后卡内还款均应视为归还透支本金,不计算利息,以未归还的本金数额认定犯罪数额。同时,在发卡银行两次催收三个月后至公安机关立案之前,持卡人归还的欠款不计入恶意透支的犯罪数额。其次,从罪行法定原则和有效打击发卡银行违规变相放贷,应将发卡银行为规避相应贷款业务审批手续或变相提高持卡人授信额度而违规办理的业务从恶意透支犯罪数额中予以扣除,不以刑事追责方式来处理。再者,从刑法的谦抑性原则出发,应严格按照发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的到期分期消费已出账单数额来计算,对于发卡银行催收所未涉及部分,不能推定为持卡人具有非法占有的目的而认定为恶意透支犯罪数额,但持卡人与银行之间协议约定,当持卡人出现逾期或符合其他条件时,银行有权终止分期合约,并对全部余额进行催收的,应当以全部未归还透支本金认定犯罪数额。最后,对于行为人持有多张信用卡透支,每张信用卡透支数额均未达到立案追诉标准的,但累计透支未归还本金在1万元以上的,应当以累计透支数额计算犯罪数额。累计透支数额不大的,应严格把握非法占有目的的认定。
(四)关于经催收超过3个月仍不归还问题
1.是否要求有效的催收
司法实践中,发卡银行往往仅提供催收记录证实其已履行了两次催收义务,行为人往往提出其并未收到发卡银行的任何催收,发卡银行提供的催收记录系其内部文件,并无对外效力,不足以认定发卡银行已经进行了催收的抗辩。对此,有必要进一步明确发卡银行进行了有效的催收,发卡银行应承担相应的举证责任。具体做法为,发卡银行除催收记录外,还应提供催收的挂号信回执、电话录音、短信截屏、催收照片、持卡人或家属的催收记录等证据证实其已进行了催收。同时,前述证据能够证明,发卡银行已按照持卡人在申领信用卡时在该银行预留的联系方式进行催收的,则视为有效的催收,认定该催收成立。持卡人在发卡银行预留虚假的联系方式或者改变联系方式后不通知发卡银行导致催收不成立的,不影响催收的成立。
2.是否要求两次催收间有时间间隔
《解释》并未明确规定。实践中,发卡银行往往认为只要过了免息期就可以对持卡人进行催收,加上法律并未对其所进行的催收有限制性规定,于是,发卡银行为了能够尽快完成两次催收,在第一次催收后不久即进行第二次催收。这种催收方式明显不符合常理。笔者认为,司法解释规定必须进行两次催收主要目的还在于促使持卡人尽快归还欠款,以尽可能地挽回发卡银行的经济损失,同时,也起到充分保障持卡人的各项权利。因此,较为合理的做法是尽快出台司法解释明确规定发卡银行所进行的两次催收之间应该保持一个较为合理的时间间隔,以提供给持卡人一个合理的还款期限,如两次催收之间的间隔一个月,从而予以适当的限制。
3.如何认定“不归还”
对于信用卡行业,风险与高收益并存,发卡银行必须接受某些情况下持卡人由于某种客观原因而无法归还的合理性风险。因此,从刑罚的谦抑性角度出发,应从严把握不归还的认定。对于有能力归还而不还的持卡人,应依法追究持卡人的刑事责任;对于存在合理的客观因素而无法归还的持卡人,不宜作为犯罪处理。此外,对于持卡人在透支逾期后所进行的小额还款是否属于有效还款?结合我市司法实践,持卡人透支逾期后,仅偿还低于双方约定的最低还款额欠款的,应当认定为“恶意透支”。但发卡银行认可持卡人还款数额,继续履行信用卡合约的,应当视为持卡人已归还约定的最低还款额。
(五)量刑时如何确定全部透支款息
根据《解释》第6条第5款的有关规定,恶意透支的行为人能否在判决前清偿全部透支款息直接影响其量刑。然而,实践中如何确定全部透支款息?对此目前尚存在分歧。笔者认为,这一量刑情节旨在贯彻宽严相济的刑事政策,在依法追究恶意透支行为人的刑事责任的同时,对于有明显悔罪表现且主动退赔的恶意透支行为人予以从轻处理。因此,为达到这一目的,应当从构成犯罪之日起截止计算利息,即当持卡人超过规定数额或规定期限透支,在发卡银行第二次催收后已满3个月之日起停止计算。由此,在判决前,只需结清构罪之日前的全部透支款息即可获得从轻处罚。理由是:一是从有利于犯罪嫌疑人的角度,应该限定清偿透支款项的计算日期。二是银行对持卡人不能清偿透支款息也存在一定的过错,故应对自己的损失承担相应的责任。很多银行在对申请人的资信审核不严甚至不经审核就发放信用卡等,造成持卡人透支后无法还款的结果,故不应由持卡人承担银行的全部损失。三是如果清偿全部透支款系没有一个期限的话,容易成为银行无限制地追求利润最大化的工具,造成对持卡人的不公平。
四、结语
随着恶意透支型信用卡犯罪案件的大幅攀升,给我们检察工作带来巨大的挑战。我们检察机关应在及时总结分析案件审查过程中的疑难问题的基础上,进一步加强与金融机构及监管部门的沟通,了解金融部门对刑事司法保障的实际需求,加大司法服务于企业的力度,以期推动信用卡金融管理秩序的改革创新和有序发展。
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