石狮市人民检察院  许荣樟 陈长沙

[内容摘要] 近年来，侵犯知识产权案件频繁发生且屡禁不止，严重扰乱了公平竞争的市场经济秩序。文章以石狮市院近5年办理的侵犯商标权刑事案件为研究对象，结合发案特点、规律以及法律适用中存在的难题进行分析论证，提出应对之策。

[关键词] 商标权  刑事案件  法律适用

随着社会经济的发展和生活水平的提高，品牌意识逐渐深入人心并为人们所追求。受利益的驱动，一些不法分子利用人们的这种心理，大肆制假贩假，侵犯他人知识产权。以石狮市为例，2011年以来石狮市院共受理侵犯知识产权犯罪案件116件 157人。其中，涉嫌假冒注册商标罪88件117人，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪22件32人，涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪6件8人。这些侵犯商标权的犯罪行为，严重扰乱了公平竞争的市场秩序，破坏了社会经济的健康稳定发展。

一、发案特点与规律

1、犯罪类型较为集中。全部为侵犯他人商标权的案件，分别为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。其中，假冒注册商标罪88件，占全部侵犯商标权案件的比例为75.9%。可见，假冒注册商标仍是当前打击重点。

（图1）

2、侵权对象呈多元化趋势。仍以服装为主，但趋向多元化，出现了羽毛球拍、箱包、碳粉等种类的侵权产品。如吴某辉、吴某清生产假冒注册商标“YONEX”的羽毛球拍；蔡某力、李某谋生产假冒“通明”、“3M”注册商标的车身反光标识等。

（图2）

3、外来人员犯罪比例高。提起公诉的112名犯罪嫌疑人中，69人系外来人员，占比61.4%。可见，与其他侵财案件一样，外来人口在侵犯知识产权犯罪案件中同样占较大比例。

（图3）

4、侵权产品从实体店向网络发展。随着电商的发展，侵权产品不再拘泥于传统的作坊加工生产、门店销售等侵权模式，逐步向网络发展，有愈演愈烈之势。如犯罪嫌疑人吴某利用淘宝网店销售假冒“七匹狼”注册商标的服装，金额达人民币2710762元。犯罪嫌疑人陈某德通过网店销售假冒“耐克”、“阿迪达斯”等注册商标的商品，金额达202009元。

实体店          网络

5、侵权产品呈规模化发展趋势。一些小型服装厂为追逐暴利，组织人员实施规模生产。如郑某生产假冒注册商标“JEEP”服装，非法经营数额达人民币1291万余元，被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币650万元；赖某生产假冒“耐克”、“阿迪达斯”服装，涉案金额达人民币1098万余元，被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币550万元。（表1）

                       （表1）

6、侵权行为查处难。侵权者多为小作坊，多数未办理营业执照，流动性较大。除网络销售有销售记录、产品价格等较易固定的证据外，实体销售侵权产品基本无账目可查，或者账簿容易销毁，较难形成充分的证据，绝大多数案件只能以现场查获的未销售的侵权物品为依据，且嫌疑人均不愿意交代其产品的辅料来源、销售流向，纵向追查难度大，无法形成对侵权产业链的整体打击。                

二、法律适用难题

关于办理知识产权案件的法律适用问题，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）、（二）及两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》虽然已进行了细化规定，解决了部分法律适用难题。但从司法实践来看，上述规定仍存在值得商榷的地方。

（一） 关于涉案数额的认定问题

1、以“实际销售价格”认定非法经营数额存在的问题

（1）侵权行为人销售大量的侵权产品却达不到追诉标准

案例1：余某销售假冒注册商标案。2012年7月底，犯罪嫌疑人余某以每件19元的价格从黄某反处收购1879件假冒“阿迪达斯”商标的服装，并以每件20元的价格转卖给邱某，被公安机关当场查获。经鉴定，该批服装对应的正品市场中间价为人民币1899669元。

实践中，侵权行为人以远远低于被侵权成品市场中间价格的价格进行销售，尤其是在“以假卖假”的情形下售价更低，而根据司法解释，这些产品以“实际销售价格”认定犯罪数额。在这种情况下，即便侵权行为人生产大量的侵权产品却仍难以达到追诉标准。如上述案件，根据司法解释，以“实际销售价格”进行认定，犯罪数额仅为37580元，未达5万元的追诉标准。这些产品一旦流入市场，给商标权所有人造成的损害不亚于按市场中间价销售的侵权品，但是其受到的制裁可能是行政处罚，而非刑事处罚，对侵权人的威慑力显然不足，不利于打击犯罪。

（2）同种侵权产品，未销售的要承担比已销售的更重的刑事责任。

案例2：张某假冒注册商标案中，公安机关共查获假冒“阿迪达斯”、“耐克”服装4796件，因该批产品未销售也无标价，最终以正品市场中间价认定非法经营数额共计人民币1722457元。 而蔡某假冒注册商标案中，其假冒“adidas”和“nike”商标共计8000余件，以实际销售价格22元/件，认定非法经营数额人民币17万余元。

根据司法解释，如果侵权产品销售出去，非法经营数额以实际销售价格计算，而如果尚未销售，则应当以鉴定的价格即市场中间价认定。仅就上述案例而言，同样的侵权对象，在前者侵权数量比后者少2000余件的情况下，而涉案金额却比后者高出近10倍，显然不合理。根据一般社会认知，侵权产品销售出去的社会危害性要大于侵权产品尚未销售的情形。然而在上述“以假卖假”1的情况下，如果尚未销售也没有标价，非法经营数额则远高于已销售的侵权产品，意味着未销售的侵权品要承担比已销售的更重的刑事责任。

（3）以“实际销售价格”认定非法经营数额的规定容易成为法律漏洞，使侵权行为人有空可钻。随着该类案件的大量查处，越来越多的非法经营者意识到，既然规定“以实际销售价格”认定非法经营数额，那么则可以进行少量的或虚假的低价交易，这样一旦被查处，其非法经营数额可以得到就低认定。从而规避法律惩处。

2、以“标价”认定非法经营数额存在的问题

司法实践中，侵权行为人对于侵权商品的标价往往具有随意性，既无法真实反映被侵权产品的正常价格，也无法反映行为人准备出售的真实价格。容易造成以下问题：

（1）数额认定畸高。侵权者采取标高商品的价格再以较低的折扣出售，造成大幅让利假象的手段来刺激销售。这种情形下，侵权商品的价格可能远远高于被侵权产品的价格，造成非法经营数额认定畸高。如林某假冒注册商标案，假冒“九牧王”商标休闲裤1700件，每件标价人民币698元，非法经营数额达人民币1186600元。

（2）数额认定偏低。一些侵权者了解到未出售侵权品以“标价”计算非法经营数额，刻意将侵权商品的价格标低，来应对司法部门的查处，而其实际销售的价格却高于标价。这样，在未销售的状态下，即使这些侵权品被查处，其非法经营的数额也不会太大。如许某假冒注册商标案，假冒“耐克”成品服装2530套，每套仅标价人民币26元，非法经营数额达仅人民币65780元，明显偏低。

（3）与实际售价不符。在“以假卖假”的情形中，购买者明知是假冒注册商标的商品而进行购买，侵权者以较低的价格出售，但是其在侵权商品上往往以正品的价格进行标价。这种情况在司法实践中大量存在。这里的标价显然不能反映行为人准备出售的价格，如以此标价作为认定非法经营数额的依据，显然与“以实际销售价格认定非法经营数额”的方法是不相平衡的。

3、半成品的数额认定问题

案例3：蔡某假冒注册商标案。2013年2月起，蔡某出资在石狮某地开设加工厂，生产假冒“通明”、“3M”注册商标的车身反光标识。2013年4月10日，公安机关在该加工厂查获900卷假冒“3M”商标的车身反光标识、1728卷假冒“通明”商标的车身反光标识及13捆假冒“通明”商标的车身反光标识半成品。经鉴定非法经营数额人民币167836元。其中，半成品13大卷是否属于侵权品无法确定，且无法鉴定其具体价格，未追究该部分刑事责任。

实践中，司法机关在查处假冒注册商标案件中，往往会查处一些半成品，这些半成品虽暂时不具备流通条件，却是成为成品的必然阶段，具有一定的危害性，是否应当计入非法经营数额及如何计算，当前并无相关规定。虽然两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。” 但这只是针对加工完成但未加贴商标的情形，而对于加工未完成的半成品是否认定为侵权品，如何计算非法经营数额还需要进一步明确，以便于司法实践操作。如案例3中，13大卷加工未完成的半成品是否属于侵权品无法确定，且无法鉴定其具体价格，最终难以追究该部分刑事责任。

（二）关于共同犯罪的主从犯认定问题

案例4：陈某假冒注册商标案。2012年3月起，陈某雇佣乐某、张某、谢某等人生产加工假冒“Li-ning”、“Wilson”、“YONEX”、“VICTOR”商标的羽毛球拍，并雇佣郑某进行管理、验货、培训新员工及负责喷漆。2012年8月8日，公安机关在上述加工厂内查获假冒“Li-ning”N90字样的羽毛球拍成品140支，“Wilson”字样的羽毛球拍成品200支，“Yonex”字样的羽毛球拍成品1510支，“VICTOR”字样的羽毛球拍成品120支。

一般而言，假冒注册商标犯罪中认定生产经营者为主犯并无异议，但是对于以下两种人是否认定为从犯存在争议：

1、对于受雇于他人，在侵权产品的生产中负责管理工人、采购原材料、验货发货等重要事务的管理人员的主从犯认定。如上述案例中的犯罪嫌疑人郑某。一种观点认为郑某虽系受雇于他人，但是在生产假冒注册商标商品的过程中起到了十分重要的作用，除了进行管理，还负责培训新员工等，应当认定为主犯。另一种观点认为，郑某虽然是管理人员，但毕竟还是受雇于他人的工人，领取的是固定的工资，与作为老板的生产经营者还是有本质上的区别，认定为从犯较能体现罪责相适应的原则。

2、对于仅仅负责加工生产，只赚取加工费的行为人的主从犯认定。如上述案例中的乐某、张某、谢某等人。一种观点认为，加工行为是生产中最主要的环节，直接侵犯了注册商标所有人的权益，在共同犯罪中作用较大，乐某等人不应认定为从犯。另一种观点认为，这些人只负责来料加工，只赚取少量的加工费，在共同犯罪中的作用与货主明显存在着区别，应认定为从犯。

（三）关于轻刑化问题

主要表现为缓刑适用率偏高。提起公诉的70名犯罪嫌疑人中，38人被判处缓刑，缓刑适用率高达54.2%，远高于其他普通刑事案件的缓刑适用率。（图4）如：被告人吕某假冒注册商标案，涉案金额总价值人民币4745400元，情节特别严重，依法属于三年以上七年以下有期徒刑量刑档次；其虽有自首以及尚未销售等从轻或减轻情节，但“判三缓三”并处罚金人民币二百四十万元显得偏轻，容易让不法分子造成误解，即“只要交钱就可免除刑事处罚，犯罪成本不会太高”，不足以震慑犯罪分子，从而继续铤而走险。

（图4）

三、对策建议

针对侵犯商标权刑事案件的特点、规律以及法律适用中存在的问题，我们认为应该从两个方面入手：

（一）法律规定层面

1、取消“实际销售价格”认定非法经营数额。假冒注册商标犯罪侵害的客体是他人的商标专用权。如果两个侵权行为人生产同一款数量相当的假冒注册商标商品，只是以不同的价格进行出售，对于被侵权者造成的侵害程度是没有差别的，对其惩处的力度应当基本相当。因此，作为构罪条件的“非法经营数额”在认定上不应因出售价格不同而有所不同，故司法解释中规定以“实际销售价格”认定非法经营数额显然是不合理的。建议：不论侵权产品是否销售，以及销售的价格高低，都应当以一个相同的标准（如市场中间价格）来认定非法经营数额。

2、取消“标价”认定非法经营数额。在司法实践中，由于标价具有随意性，无法准确反映行为人犯罪行为的社会危害大小，建议：不以标价作为认定非法经营数额的依据，一律以鉴定价格（市场中间价格）作为认定非法经营数额的依据。

3、半成品计入非法经营数额。我们认为，半成品虽然不具备流通的条件，但是半成品是成为成品的必然阶段，同样具有社会危害性，应当计入非法经营的数额。但考虑到半成品在成为成品之前已被查获，其社会危害性要小于成品，如以成品的价格认定则有失公平，建议规定以成品的价格乘以半成品的完成程度（百分比）进行认定。

4、进一步提高罚金幅度。两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，……罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。《解释》对于罚金的数额规定偏低,制假贩假者普遍认为“犯罪成本不会太高”，无法从经济方面对其产生威慑。建议：进一步提高罚金幅度，罚金数额以违法所得的五倍以上十倍以下，或者按照非法经营数额的一倍以上五倍以下确定。从经济制裁方面加大打击力度，提高制假贩假者的犯罪成本。

（二）司法实践方面

1、主从犯的认定。关于主从犯的认定，建议：在生产中担任管理工人、采购原材料、验货发货等重要事务的管理人员，其作用与雇主相当，可以认定为主犯。对于只赚取加工费的受雇人员，在共同犯罪中的作用较小，可直接认定为从犯。但最终还是应当以行为在共同犯罪中的具体作用来作为认定主从犯的依据。

2、加强市场主体监管。如前文所述，侵权者多为小作坊，多数未办理营业执照，流动性较大。因此，要加强对市场主体的监管，对没有办理营业执照的，工商管理部门要督促办理，将其纳入监管范围；工商、公安等部门要联合深入开展打击侵犯知识产权犯罪的专项行动，加强与司法机关的联系，促进行政执法与刑事司法无缝衔接，形成打击侵犯知识产权的合力；同时要总结典型案例，强化法制宣传力度，对侵权制假者形成有效威慑，促进市场经济秩序健康发展。

3、严格网络销售准入制度。随着电商的迅猛发展，网络销售侵权产品有愈演愈烈之势。应加强对网络销售行为的监督，特别是要严格实行网络销售主体准入制度，进一步明确主体登记，并进行动态监督，对于销售侵权制品的网店要加大惩戒力度，一旦发现销售侵权制品，坚决予以取缔。

4、严格把握缓刑的适用。知识产权犯罪案件屡禁不止，一定程度上与轻刑化处理密切相关。除了罚金力度不够外，还与缓刑的适用率偏高直接相关，其后果直接影响到打击侵犯知识产权案件的实际效果。因此，要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上，严格按照刑法规定的条件适用缓刑，既要考虑从宽情节，也要考虑从严情节，做到罪刑相适应，切实避免缓刑不当适用造成的消极影响。

参考文献：

1、魏东主编：《侵犯知识产权罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社 2010 年版。

2、张泗汉：《假冒商标犯罪的若干问题研究》，载《政治与法律》2008 年第7 期。